大阪地方裁判所 昭和２９年（ワ）５４８６号 判決
原告 株式会社河内銀行
被告 松村[馬尤] 外一名
主文
被告松村は原告に対し、金四四〇、〇〇〇円、及び内金三三〇、〇〇〇円に対しては昭和二八年一〇月三〇日以降、内金一一〇、〇〇〇円に対しては同年一二月一日以降夫々完済に至るまで年六分の割合による金員を支払え。被告高田は原告に対し、金一、〇七〇、〇〇〇円、及び内金一一〇、〇〇〇円に対しては昭和二八年一二月一日以降、内金二〇〇、〇〇〇円に対しては同年一一月一四日以降、内金七六〇、〇〇〇円に対しては同年一一月一日以降、夫々完済に至るまで年六分の割合による金員を支払え。
訴訟費用は被告等の負担とする。
この判決は、原告において、被告松村に対し金一五〇、〇〇〇円、被告高田に対し金三五〇、〇〇〇円の担保を供するときは、夫々仮に執行することができる。
事実
原告訴訟代理人は、主文第一乃至第三項同旨の判決及び仮執行の宣言を求め、その請求の原因として次のとおり述べた。
（一） 訴外関西燃料株式会社は被告高田に対し、次の約束手形を振出交付した。
金額 二〇〇、〇〇〇円
満期 昭和二八年一一月一三日
支払地・振出地 大阪市
支払場所 株式会社泉州銀行大阪支店
振出日 昭和二八年九月五日
受取人 被告 高田
原告は昭和二八年九月二二日、右手形を被告高田から拒絶証書作成義務免除の上裏書譲渡を受け、その所持人となり、右手形を満期に支払場所へ呈示したが、その支払を拒絶された。
（二） 被告松村は被告高田に対し、次の約束手形を振出交付した。
金額 一一〇、〇〇〇円
満期 昭和二八年一一月三〇日
支払地・振出地 大阪市
支払場所 株式会社伊予銀行大阪支店
振出日 昭和二八年九月一六日
受取人 被告 高田
原告は昭和二八年九月二一日、右手形を被告高田から拒絶証書作成義務免除の上裏書譲渡を受け、その所持人となり、右手形を満期に支払場所へ呈示したが、その支払を拒絶された。
（三）(1) 被告松村は被告高田に対し、次の持参人払式小切手を振出した。
金額 三三〇、〇〇〇円
支払人 大阪信用金庫今里支店
振出地 大阪市
振出日 昭和二八年一〇月二八日
(2) 原告は次の経過で、右小切手の正当な所持人となつた。
即ち、被告高田は、かねて原告銀行と当座預金（当座勘定）取引契約があつて、「高田作美」名義と「高橋国雄」名義の二個の取引口座を設けていたところ、被告松村から交付を受けた右小切手を、高橋国雄名義の当座取引口座へ小切手資金として預入れた。
そこで原告銀行は、右小切手が支払われることを見越して、同年一〇月中に右預入者たる被告高田に対し、右小切手金額と同額の金員を預金の払戻として支払つた。
通常、小切手の預入を受けた銀行は、右小切手を支払人へ呈示してその支払を受けた後、初めて預入者へその支払をするのが原則であるが、銀行は、預入者の信用程度が高いときその他特別の事情のある時は、右小切手を支払人へ呈示して支払を受ける以前に、右支払を見越して、便宜、預入者に対しその支払をすることがあり、本件の場合も又、事情により、交換呈示以前にその支払を了したものである。そして、原告銀行は、右小切手の受入れ即ちその引渡を受けたことにより、被告高田より右小切手上の権利の譲渡をうけた。一般に、銀行と当座預金取引のある預金者がその当座預金口座に小切手振出資金を預入れた場合には、銀行は直ちにこれを預金として受入れ、預金者が振出した小切手の支払資金とすると共に、一方では右金額の消費寄託の関係を生ずるものである。そして右預入が現金でなく、第三者振出の小切手でなされる場合においても、小切手が現金と同様の経済的機能を営む点に鑑み、現金を以て入金した場合と同様の作用を営み、それは直ちに預金者の預金となり、一方預入を受けた銀行は、その小切手が持参人払式の場合には、その引渡によつて右小切手の譲渡を受け、その正当な所持人となるものである。そして銀行は、これを自己の小切手として支払人へ呈示し、若し不渡となつた場合には、小切手上の権利者として小切手債務者に償還請求権を行使するか、或は直ちに右小切手を預入者に返戻して代り金の請求権を行使するかは、一に銀行の選択に基いてなさるべきものである。即ち、銀行の実際的取扱においても、預金者が小切手を以て入金するときは、銀行は、直ちに預金の預入のあつたものとして、入金の部にその金額を記入し、交換呈示の結果不渡となつた場合には、右不渡小切手金額相当額の代り金を入金せしめて不渡小切手を預金者に返還するか、或は預金者から不渡小切手金額相当額の小切手を振出交付せしめて、前に小切手を以てした入金額を切落す（払戻の意）方法を採つているのが、全国銀行一般の例である。このことは、小切手を以てなした入金も、現金を以てするのと同様に取扱う結果に基くもので、ただ通常の場合、当該小切手が後日不渡となることを慮り、その交換決済がなされるまでは、当該小切手金に相当する金員の払出に応じないこととしているのであるが、預金者の信用度が高くて、不渡となつた場合の代り金支払に不安のない場合であるとか、当該小切手が銀行その他金融機関振出の小切手である場合には、預入を受けた銀行は、その交換決済をまたないで、直ちに支払に応ずるのが銀行一般の取扱の実情である。（東京地方裁判所昭和二七年一〇月三〇日判決参照）それで原告は、昭和二八年一〇月二九日支払人に呈示して支払を求めたところ、支払を拒絶せられたので、同日支払人をして、その旨の支払拒絶宣言を記載せしめた。
よつて、原告は右小切手の正当な所持人として、被告松村に対し右小切手金及び利息の支払を求める。
（四）(1) 被告高田は前記（三）(2) 記載のとおり原告銀行徳庵支店と当座預金取引契約をしていたものであるが、同被告は昭和二八年一〇月二八日、第三者に対して次の持参人払式小切手計二通を振出した。
（イ） 金額五二〇、〇〇〇円、
振出地布施市、
支払人 原告銀行徳庵支店
（ロ） 金額二四〇、〇〇〇円、
振出地・支払人（イ）と同様。
(2) 右二通の小切手は、被告高田より交付をうけた第三者から訴外大阪信用金庫今里支店（以下訴外金庫と称する。）に預入され、同年一〇月三〇日訴外金庫から交換により支払人たる原告銀行へ呈示されたので、原告は右小切手を持帰り原告銀行徳庵支店へ廻付したところ、被告高田の当座預金の残額がなく、右小切手は決済資金欠乏のため不渡として返却し支払拒絶すべきものであつたが、右返却には定められた時間の制限（手形交換規則によつて定められた時間内に相手銀行へ返却しない時は、決済の効力が発生する。）があり、原告銀行徳庵支店が地理的に不便なため、制限時間内に不渡返却をすることが出来ず、遂に預金残高がないのに右小切手二通の支払決済をなした。
(3) ところで原告は、昭和二八年九月一日被告高田と当座預金（当座勘定）取引を開始するに当り、当座勘定約定をなし、右約定第六項において、小切手の支払人である原告銀行に於ては、過払（被告高田の支払資金がないのに、同被告振出小切手の支払をする場合）となる場合のあることを予想して、右過払となつたときは、当座勘定預金者たる被告高田において、直ちに右立替金並びに利息を原告銀行へ支払う旨の約定がなされているところ、原告は被告高田のために、前記(2) 記載のとおり（イ）（ロ）の小切手金額の過払をなしたのであるから、右契約に基き同被告に対し過払金及び利息金の支払を求める。
(4) 仮にそうでないとしても、原告は被告高田に対し、事務管理に基く費用償還請求として右金額の支払を求め、仮に然らずとするも不当利得返還請求として右金額の支払を求める。
（五） 以上により原告は
(1) 被告松村に対し、（二）の約束手形の振出人として、右手形金一一〇、〇〇〇円及びこれに対する満期の翌日以降の法定利息、（三）の小切手の振出人として、右小切手金三三〇、〇〇〇円及びこれに対する呈示の翌日以降の法定利息
(2) 被告高田に対し、（一）の約束手形の裏書人として、右手形金二〇〇、〇〇〇円及びこれに対する満期の翌日以降の法定利息、（二）の約束手形の裏書人として右手形金一一〇、〇〇〇円及びこれに対する満期の翌日以降の法定利息、（四）の過払金合計金七六〇、〇〇〇円及びこれに対する過払の翌日以降商法所定の年六分の割合による利息金、
の各支払を求める。
被告松村の抗弁（二）を否認し、仮に被告松村主張の如く小切手の交換貸与がなされていたとしても、右貸与は所謂融通手形の交付と同様であつて、融通手形は、その振出人が受取人をして第三者から金融を受けしめ、又はこれと同様の経済上の利益を得しめるものであるから、当該手形が第三者に交付せられた以上、その手形所持人が右の事実を知れると否とに拘らず、振出人は手形所持人に対し手形上の債務を免れることが出来ないものである。と陳述し、
被告高田の抗弁（一）（二）を否認し、（一）（ロ）の抗弁に対し、被告高田主張の反対債権は現存しない。即ち、原告が被告高田から金一〇〇、〇〇〇円の定期預金の預入を受けたことは認めるがそれは手形割引の数日後である昭和二八年九月二五日であり、而も右定期預金は同年一二月五日既に被告高田へ払戻済（そして被告高田は右払戻金を同日同被告の別口の高橋国雄名義の当座預金として入金した。）であるから、相殺は理由がない。と陳述した。証拠として、甲第一乃至第六号証、同第七号証の一、二、同第八、九号証の各一乃至三を提出し、証人山守俊雄（第一、二回）、同竹中真一の各証言を援用し、乙第一、二、七号証の各成立を認め、同第三号証の一乃至四九、同第四号証の一乃至三七同第五号証の一乃至二八、同第六号証の一乃至四八、は不知と述べ、丙第一、三号証の成立を認め、同第二、四号証は不知と述べた。
被告松村訴訟代理人は、「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求め、答弁として、
（一） 原告主張の（二）の事実は認める。
（二） 原告主張の（三）の事実中(1) は認めるが、(2) のうち原告が本件小切手の正当な所持人である点は否認する。即ち、銀行が第三者を支払人とする小切手を預金として受入れた場合には、受入銀行は通常受入小切手の取立委任を受けるにすぎないのであつて、小切手上の権利の譲渡を受けるものではない。[馬尤]も、受入銀行が受入小切手の取立前、預金者に対し払戻をする事例もあるが、これは預金者の資力、信用等を考慮した上、受入銀行の危険において預金者に貸付をなすものであり、右事例から銀行の小切手受入を小切手上の権利の譲渡と断ずることは出来ない。（大阪地方裁判所昭和二五年四月二二日判決参照）
と述べ、
抗弁として、
（一） 原告主張の（二）の約束手形金については、手許不如意のため支払に応じられない。
（二） 原告主張の（三）の小切手金については、次のとおり、原因関係において被告松村に支払義務がなく、且原告は悪意の取得者である。即ち、
(1) 被告松村は燃料問屋を経営していたが、昭和二七年頃より同業の被告高田へ燃料の卸売を始めて同人と懇意となつた。被告高田はかねて原告銀行徳庵支店から多額の無担保貸付を受けていたが、昭和二八年八月頃右無担保貸付が原告銀行で問題となり、同支店次長山守某、預金係某、被告高田等が相談の上、帳簿上右貸付金の入金、支払関係が円滑に行われている様な外観を整えるため、被告高田名義の外、高橋国雄なる被告高田の変名の当座取引口座を利用して、第三者と小切手交換の形式をとることとし、被告高田は被告松村に対しその交換の相手方となる様懇請して来た。被告松村も当時取引銀行である訴外大阪信用金庫の当座が借越となつていたので、暫時右交換に応ずることにした。
(2) 右小切手交換は、両者が予め電話その他で連絡して、同時に同額面、同日付の小切手を振出し、それを交換してそれぞれ各取引銀行に振込み、取引銀行側ではそれを交換して互に決済していたものであつて、一日百二、三十万円乃至三百万円を殆ど連日約二、三ケ月の間継続して交換した。本件小切手はかようにして被告松村が被告高田のために多数振出した小切手の一である。即ち、本件小切手の振出日である昭和二八年一〇月二八日、被告松村は額面金三三〇、〇〇〇円（本件小切手）及び額面金四〇五、〇〇〇円の二通合計金七三五、〇〇〇円の小切手を振出し、それと交換に、同日被告高田より額面金三二五、〇〇〇円及び額面金四一〇、〇〇〇円の二通合計金七三五、〇〇〇円の小切手の振出交付を受けたものである。（右額面の相違は、小切手交換の事実の暴露をおそれた原告銀行徳庵支店係員の指示により、額面を相互に多少ずらして交換したものである。）
(3) ところが被告高田の資金繰りが全く行詰り、且つ原告銀行本店が同銀行支店の不正事実を察知して、預金係員を解雇すると共に、被告高田振出の前記小切手二通を不渡処分にしたため、これに対応する被告松村振出の前記小切手二通も不渡となるに至つた。而して原告は右のうちの一通である本件小切手を以て請求するに至つた次第である。
(4) そして本件小切手は所謂融通小切手ではない。即ち、被告松村の本件小切手の振出は、その受取人たる被告高田をして、その小切手を利用して金銭若くはそれと同等の経済的効果を受けさせようとするにあるのではなく、原告銀行の浮貸糊塗の便法として振出されたのにすぎないから、原告銀行において右小切手の割引その他の出損があるわけはなく、所謂融通小切手とは性質を異にするものである。被告松村としては、被告高田がこれに対応する同人振出の小切手金を支払うことを条件として、本件小切手を振出したものであるから、被告高田がその支払をしない以上、被告松村においても本件小切手の支払義務はない。
(5) しかも原告は右事情につき悪意である。即ち、両者の小切手の関係は原告自身のすすめでなされたものであること、長期間にわたつて交換がなされていること、被告松村は、被告高田のほか訴外大東物産株式会社とも小切手交換をしていたこと、被告高田の営業が小規模であるに拘らず、本件の如く多額且つ多数の小切手を振出すことはあり得ないこと、昭和二八年一〇月頃には原告銀行徳庵支店の預金係が、前記浮貸の事実の発覚のため解雇されていること等からみて、原告が前記小切手交換の事情を知悉していたことは明らかである。
よつて被告松村は、悪意の取得者たる原告に対し、前記人的抗弁を以て対抗し得るものである。
と陳述し、
証拠として、乙第一、二号証、同第三号証の一乃至四九、同第四号証の一乃至三七、同第五号証の一乃至二八、同第六号証の一乃至四八、同第七号証を提出し、証人浅田義夫の証言及び被告高田（第一回）並びに被告松村（第一回）各本人訊問の結果を援用し、甲第一乃至第五号証の成立を認め、同第六号証、同第七号証の一、二、同第八、九号証の各一乃至三は不知と述べ甲第三号証を利益に援用した。
被告高田訴訟代理人は、「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求め、答弁として、
（一） 被告高田が原告主張の（一）の約束手形の裏書をなしたことは認める。
（二） 被告高田が原告主張の（二）の約束手形の裏書をなしたことは認める。
（三） 原告主張の（四）の事実は否認する。
(1) 被告高田は原告銀行徳庵支店に被告高田名義と高橋国雄名義の二個の当座取引口座を設けており、被告松村は訴外大阪信用金庫今里支店に当座取引口座を設けていたが、両被告は銀行に対する取引上の信用を得る目的を以て、連日の如く小切手の交換をなし互に相殺決済をなしていたものであり本件小切手二通も同様交換の目的で振出されたものに過ぎない。原告は本件小切手の呈示を受けた際、手形交換規則所定の制限時間内に小切手の返却が出来なかつたのでやむなく支払決済したと主張するが、本件小切手には支払拒絶宣言があり、その後一ケ月以上も経過した日である同年一二月五日付支払済印が押捺され、更にその下部に年月日の記入はないが支払済印は取消す旨の付箋があるから、結局支払拒絶のままで右支払はなかつたものと言わねばならない。
(2) 仮に支払があつたとしても、右支払は小切手振出人たる被告高田の委託に基くものではない。即ち、原告と被告高田の間には当座貸越契約がないから、原告は支払銀行として過払をする義務がなく、而も小切手交換当日、被告高田は原告銀行徳庵支店へ赴き、同支店から訴外金庫に対し、対応小切手たる被告松村振出の小切手の支払の有無を電話で照会したところ、不渡にして返却する旨の回答があり、更に訴外金庫へ赴いてこれを確めたので、被告高田は原告銀行徳庵支店と相談の上、被告高田振出の本件小切手も不渡とすることになつたもので、それにも拘らずもし本件小切手の支払決済をすれば、その分は被告高田の損失となり、同被告の意思に反することは、原告も十分知つていた。
(3) 原告主張の事務管理は成立しない。即ち、本件小切手交換当事者間に於ては、相殺出来ないときは互に不渡小切手を返還する義務はあつても、何等支払義務を負担しないものであり、本人に弁済義務がないのに原告は弁済の事務を管理したこととなり、従つて本件の場合原告は本人の事務を管理したことにはならない。又、右支払は前記のとおり明らかに本人の意思に反してなしたものであるから事務管理とはならないさらに、原告の支払は、自己の怠慢乃至過失により、銀行間の責任上、自己のためにやむなく決済しただけで、何等本人のためにする意思はなかつたのであるから、事務管理の要件を欠くものである。
(4) 又不当利得に関しては、利得と損失との間に因果関係があることを必要とするが、本件では小切手不渡によつて直接原告が損失したのでなく、返却制限時間経過と云う第二次的原因によつて原告の損失となつたものであつて、この責任を被告に転嫁するいわれはなく、当然原告自ら負担すべきである更に本件においてもし利得したとすれば、それは被告松村であつて、被告高田は元来小切手の支払義務がないから利得をしていない。従つて不当利得として支払金を返還すべき義務はない。
と述べ、
抗弁として、
（一） 原告主張の（一）の約束手形金二〇〇、〇〇〇円については、
（イ） 被告高田は昭和二八年一〇月二八日、原告に対し、訴外大東物産株式会社代表取締役小川正男振出に係る額面金九八、〇〇〇円、支払人株式会社三和銀行今里支店とする持参人払式小切手を交付し、以て右手形金債務の内入弁済をなした。
（ロ） 被告高田は右約束手形の割引に際し、割引金のうち金一〇〇、〇〇〇を被告高田名義で原告銀行に定期予金をなした。よつて右手形金債務の残額につき、右定期予金元利債権を自動債権として、本訴において対等額で相殺する。
（二） 原告主張の（二）の約束手形金一一〇、〇〇〇円については、振出人被告松村において、原告に対し同被告名義で金一一〇、〇〇〇円の定期予金をなしており、右定期予金債権を以て右手形金債権と相殺済であるから、被告高田において支払義務はない
と陳述し、
証拠として、丙第一乃至第四号証を提出し、被告高田本人訊問の結果（第一、二回）及び被告松村本人訊問の結果（第二回）を援用し、甲第一、二号証、同第四乃至第六号証の各成立を認め、同第三号証は不知と述べ、その余の甲号各証は認否しなかつた。
理由
（一） 請求原因（一）について。
被告高田が、原告主張の（一）の約束手形（金額二〇〇、〇〇〇円）の裏書をなしたことは、原告と被告高田との間に争がなく、請求原因（一）の事実中その余の事実は、被告高田において明らかに争わないので自白したものと看做される。
そこで被告高田の抗弁（一）について判断する。
（イ） 抗弁（一）（イ）についてみるに被告高田本人訊問（第二回）の結果によれば、同被告はその主張の如き小切手（後に不渡となつたもの）を原告銀行に交付したことが認められるが、右小切手が取立の能否に拘らず代物弁済として授受されたとの点については、同被告本人の供述にたやすく措信し得ず、他に右抗弁を肯認するに足る資料もない。
（ロ） 抗弁（一）（ロ）については、同被告主張の定期預金債権（被告高田本人訊問の結果によれば、期間六ケ月のもの）が成立したことは当事者間に争なく、右預金払戻の事実は証人竹中真一の証言により成立を認める甲第八号証の三に徴して、これを認めることができるから、右債権はこれにより消滅したというの外なく、相殺自働債権たり得ないから、抗弁は理由がない。
してみると、被告高田は原告に対し、右手形金二〇〇、〇〇〇円及びこれに対する満期の翌日たる昭和二八年一一月一四日以降完済に至るまで年六分の割合による法定利息を支払わねばならない。
（二） 請求原因（二）について。
請求原因（二）の事実は原告と被告松村との間に争がなく、右事実のうち、被告高田が原告主張の約束手形（金額一一〇、〇〇〇円）の裏書をなしたことは原告と同被告との間に争がなく、その余の事実は同被告において明らかに争わないので自白したものと看做される。
そこで被告等の抗弁について判断すると、被告松村の手許不如意の抗弁は法律上原告の請求を阻止し得ず、被告高田の抗弁（二）については、同被告主張の被告松村の定期預金（但し同人妻千代名義）がさきに存在したことは、被告高田本人（第二回）及び被告松村本人（第二回）の各訊問の結果により認められるが、原告主張の手形債権と有効に相殺されたとの事実については確証がないから、右抗弁は採用することができない。
してみると、被告両名は原告に対し、各自右手形金一一〇、〇〇〇円及びこれに対する満期の翌日たる昭和二八年一二月一日以降完済に至るまで年六分の割合による法定利息を支払わねばならない。
（三） 請求原因（三）について。
（Ａ） 被告松村が、原告主張の（三）(1) の小切手を振出した事実は原告と被告松村との間に争がない。
そして、成立に争のない甲第三号証、前掲甲第八号証の三、証人山守俊雄の証言（第一、二回）、被告高田本人訊問の結果（第二回）を綜合すると、被告高田は、かねて原告銀行徳庵支店と当座預金取引があつて、被告高田名義と高橋国雄名義の二個の取引口座を設けていたところ、被告松村から同人振出に係る右小切手（金額三三〇、〇〇〇円振出日昭和二八年一〇月二八日）の交付を受け、（右交付の事情についてはのちに判断する）右同日これを高橋国雄名義の当座預金へ入金したこと、原告支店では右小切手の支払人である訴外大阪信用金庫今里支店に問合せた結果落ちる見込がある旨の回答を得、且つ被告高田を信用した上、右小切手の呈示取立前、特に被告高田に対し右小切手金額相当の金員を支払つたこと、原告は右小切手を昭和二八年一〇月二九日支払人へ呈示して支払を求めたところ、その支払を拒絶されたので、同日支払人をして支払拒絶の宣言を記載せしめたことが認められ、右認定を左右すべき証拠もない。
そこで右の様に、預金取引のある銀行が第三者を支払人とする小切手（いわゆる他店払小切手）を顧客の当座予金口座に入金として受入れた場合の法律関係について検討する。
右の法律関係については、従来から、（イ）預金者の口座に小切手を振込んだ場合、小切手が現金と同様の経済的機能を営む点に鑑みこれを現金の預入と同視して、銀行との間に直ちに消費寄託契約（預金契約）が成立し、右小切手の取立前においても、当然銀行に預金払戻義務が発生すると共に、銀行は預金者から小切手上の権利の譲渡を受け、適法の所持人として小切手上の権利行使をなし得るとする見解と、（ロ）銀行が預金者の口座へ小切手の振込を受けた場合、銀行は右小切手の取立委任を受けるに過ぎず、後日右小切手が取立済となつて初めて消費寄託契約（預金契約）が成立するものであり、取立前は銀行において預金払戻義務が発生しないと共に、銀行は何等小切手上の権利の譲渡を受けるものではないから、自ら所持人として小切手債務者に対し償還請求権を行使することは許されないとする見解が対立している。そして、銀行実務上、振込小切手の取立前、受入銀行から預金者に対し小切手金額の支払をする取扱の法律関係は、（イ）の見解によれば既に成立した消費寄託契約（預金契約）上の義務の履行（預金の払戻）と解せられ、（ロ）の見解に従えば、銀行は預金者の信用資力等を考慮した上、銀行の危険において、預金者に対し、消費貸借として貸付をするものであると解せられている。
しかしながら、小切手の化体する権利はいうまでもなく金銭債権であつて、経済的には信用証券ではなく支払用具たる意義を有するけれども、これを以て法律的にも直ちに、小切手をすべて本来の給付の目的物たる現金と全く同一視することのできないことは現今の社会通念に照して明白であり、元来預金即ち消費寄託は、消費貸借と同様、その目的物即ち受託者が保管し、利用ないし消費した上、寄託者にその同種、同量の返還を約するものは金銭であつて、小切手証券そのものではないから、小切手の交付自体を以て消費寄託の要素たる要物性を充足したものとして、これにより直ちに寄託の成立を認めることには賛し難く、銀行内部の帳簿的処理の形式も、右行為の本質を定める決定的基準とはなし得ない。それ故一般には、交付を受けた小切手の債権を、本来の目的物たる金銭に換えるために、その行為を目的とする別種の契約即ち小切手の取立委任が消費寄託に先行して果さるべきものとして、右両者が結合した一種の無名契約であると解するを相当とする。そしてこの種の契約は、その合意と預入れるべき小切手の交付により直ちに成立し、寄託の目的物たる金銭は、小切手の取立によつて第三者から受託者に引渡さるべきことが予定せられ、寄託物の返還請求権は小切手の取立を俟つて初めて（条件付に）発生すべきものとされ、特別の合意のない限り、寄託物の返還請求即ち預金の払戻は、即時無条件にこれを求め得ないものと解するのが、当事者双方の意思及び取引の実状に適するものというべきである。
この場合、交付された小切手は一応取立委任の目的にすぎないから、相手方たる銀行はその目的のための保管の権利義務あるに止り、独立した寄託又は隠れた寄託契約さえも成立せず、固より小切手の権利そのものを取得すべき筋合ではない。従つて若し取立ができなかつた場合には、これを預入者に返還すべき義務を負うこととなる。
しかしながら、本件において見られるとおり、預入れられた小切手の振出人の信用状態その他特別の事情により、当事者間に特段の合意がなされ、小切手の預入と同時に、又はその後取立のなされない以前に、銀行より小切手金に相当する金銭を支払うことは、固より妨げないところであつて、かくの如く小切手の取立を条件とせずに金銭の支払請求権の発生を合意する場合は、その契約の性質は、もはや前記の如き小切手の取立委任を前提とせず、交付された小切手をいわば引当として、その債権額に相当する金銭を預金払戻の形式において授受する行為とみるべきであり、それは消費寄託の形式を外形のみ、ないしは一時的に利用するも、その実質たる金銭の寄託と、その反面たる利用ないし消費の可能性は殆ど形骸のみであつて、その本質は、当事者間の意思に従い、小切手の売買即ち有償取得（手形割引に類似するもの）か、若くは小切手の立替払（支払人のなすべき支払の代行、即ち第三者弁済に近似するもの）かに在るものと解することができる。（そしてそれは、小切手預入の当初からなされる場合と預入の後さきの契約の変更としてなされる場合とがあり得る。）この場合、預入れられた小切手の権利帰属関係をみるに、その小切手はもはや預入者たる他人のために保管する関係にはなく、割引の場合は、持参人払小切手については売買を原因とする無形式譲渡（但し小切手法第二〇条適用）、記名式及び指図式小切手にあつては同様の原因に基く裏書又は無形式の譲渡により、立替払類似の場合は、弁済による代位の法理（支払人に代つて為す支払は、厳密には債務の代払ということはできないが、小切手の権利者が所期の満足を得た点に着眼すれば、約束手形等の場合と対比し、少くとも代位の関係については債務の弁済と同視して差支えないと考える）によつてそれぞれ受入銀行において、その権利を取得したものと解することができる。そして銀行としては右の小切手取立による既払金の回収がもし不能になつた場合においては、基本たる当座勘定取引契約に基く買戻その他の特約によつて、預入者よりその既払金に相当する金員の償還請求を為し得る途も存するのである。
この種の場合を銀行の貸付（無担保ないしは担保付）行為と見る見解に対しては、支払を受けた預入者は、右の交付した小切手の取立により支払金が当然決済せらるべきことを予期し、自己において独立無条件の借受金返還義務を当然に負担することは、何等予期しないという当事者の意思に徴しても、右見解を支持することのできないことが明白である。
そうすると、前認定の事実によれば、原告銀行は被告高田から本件小切手の振込引渡を受け、かつ、その取立前、同被告に小切手金を支払つたことにより、同被告から小切手上の権利の譲渡を受けて、その正当な所持人となつたものということができるから、その後右小切手を呈示してその支払を拒絶された以上、振出人たる被告松村に対し右小切手金の償還請求権を行使しうる権利があると言うことが出来る。
（Ｂ） そこで、被告松村主張の抗弁（二）即ち悪意の抗弁について判断する。
前掲甲第三号証、同第八号証の三、成立に争のない乙第一、二、七号証、被告高田本人訊問の結果（第二回）によりその成立を認めうる乙第三号証の一乃至四九、同第四号証の一乃至三七、同第五号証の一乃至二八、同第六号証の一乃至四八、証人浅田義夫、同山守俊雄（第一、二回）の各証言及び被告高田本人訊問の結果（第一、二回）、被告松村本人訊問の結果（第一、二回、但し後記措信しない部分を除く。）を綜合すると、被告松村は薪炭商を営み、大阪信用金庫今里支店を取引銀行として当座予金口座を設けていたものであるが、右口座が貸越となつたので、その信用を回復するため、かねて商取引関係があつた被告高田に依頼して、昭和二八年一〇月七日頃から、同人を相手方として後記の様な小切手の交換を始める様になつたこと、被告高田は前に認定したとおり、原告銀行徳庵支店と当座予金取引があつて、被告高田名義と高橋国雄名義の二個の取引口座を設けていたこと、右小切手交換の方法は、被告両名において、予め電話その他で連絡の上、双方の振出すべき小切手の金額等を打合せ、夫々同時に同額の持参人払式小切手（若し双方の振出す小切手の枚数が異なる場合には各自の合計額が一致する様に操作）を振出して、これを互に相手方へ交換交付し、被告松村は被告高田振出の小切手を訴外金庫の被告松村の予金口座に振込み、被告高田は被告松村振出の小切手を原告支店の被告高田の高橋国雄名義の予金口座に振込み、互に取引銀行を通じて右各小切手を交換呈示の上決済していたこと、右振出交換は同月七日頃から同月二九日までの間殆ど連日にわたり相当多額の金額についてなされていたこと、右小切手の交換により、両被告は対外的信用を博して経済的利益を得ることを図つたこと、本件の金額三三〇、〇〇〇円の小切手もまた、右交換小切手のうちの一枚であり、被告松村は同年一〇月二八日右小切手を振出して被告高田に交付し、同被告は同日原告支店に振込み、原告銀行は前記（Ａ）認定の経過によつて、被告高田に対し右小切手金の支払をなした上、これを取得したものであることが認められ、右認定に反する被告松村本人訊問の結果（第一、二回）の一部は措信することができない。そして右事実によれば、右小切手は被告両名間の商取引等の原因関係に基いて振出されたものではなく、当事者間において債務の原因関係が存しないのであるから、被告両名の間では相互に何等小切手上の支払義務を負担しないものであることは明白である。
更に、前掲各書証、証人浅田義夫の証言、被告両名各本人訊問の結果（各第一、二回）を綜合すると、原告銀行徳庵支店では、被告両名が前記小切手交換を始めた当時は、前記振出の事情を知らなかつたが、その後殆ど連日、しかもかなり多額の小切手が相ついで振込まれるため、これを怪しみ、同月二五日頃には既に右交換の事情を察知するに至つたことが認められ、右認定に反する証人山守俊雄の証言（第一回）の一部は措信することができない。してみると、原告は、本件小切手の振出人たる被告松村が被告高田に何等支払義務を負担していないことを知りつつ、本件小切手を被告高田から取得したものと言うことができる。
ところで原告は、右小切手の振出交付は所謂融通手形の振出交付と同様であるから、これが第三者に交付された以上振出人は所持人に対し小切手上の債務を免れ得ない旨主張し、被告松村は、本件小切手は所謂融通小切手ではなく、原告銀行の浮貸糊塗の便法として振出されたにすぎないから、原告に対しても支払義務がない旨主張するので考えると、本件小切手振出の目的が原告銀行の浮貸糊塗の便法としてなされたことについては、当裁判所の措信しない被告松村本人訊問の結果（第一、二回）を除いては、これを認定するに足る証拠がなく、結局右振出の目的は、前認定のとおり、相互に対外的信用を得て経済的利益を受けることを主眼としたものであるから、被告松村としては、本件小切手を被告高田に交付するにあたり、将来被告高田が右小切手を原告銀行に振込んで信用の具とすると共に、原告から右小切手金の支払を受けることがあるかも知れない事は当然予期し得たところであり、且つ被告高田は、前認定の経過により、現実に右小切手金の立替支払を受けているところからみれば、本件小切手の振出交付は、まさに、その振出人が、受取人をして第三者から金銭又はこれと同様の経済的利益を得せしむべきことを意図ないし認識して振出す所謂融通小切手とほゞその性質を同じくするものと言うベく、単なる小切手振出の仮装行為と目すべきではない。そうすると、その振出人たる被告松村は、第三者たる原告が、単に右振出の事情、殊に被告等相互間では何等支払義務を負担しない小切手であることを知つて取得したということだけでは、原告からする償還請求に対してはその義務を免れることが出来ない。従つて被告松村のこの点の抗弁（二）は理由がない。
してみると被告松村は原告に対し、右小切手金三三〇、〇〇〇円及びこれに対する呈示の翌日たる昭和二八年一〇月三〇日以降完済に至るまで年六分の割合による法定利息を支払わねばならない。
（四） 請求原因（四）について。
成立に争のない甲第四、五号証、証人竹中真一の証言によりその成立を認めうる甲第八号証の二、証人山守俊雄（第一、二回）同竹中真一の各証言、被告高田本人訊問の結果（第二回）を綜合すると、被告高田は前記のとおり原告銀行徳庵支店と当座予金取引をしていたが、昭和二八年一〇月二八日（イ）金額五二〇、〇〇〇円、振出地布施市、支払人原告銀行徳庵支店（ロ）金額二四〇、〇〇〇円、振出地、支払人は（イ）と同様とする持参人払式小切手二通を振出したこと、右小切手は前認定の交換小切手として、被告高田から被告松村に交付され、被告松村から訴外大阪信用金庫今里支店へ振込まれ、同月三〇日訴外金庫から原告銀行へ手形交換の方法により呈示されたこと、支払人たる原告銀行徳庵支店では当時被告高田の当座予金残高が二〇六、九五二円しかなかつたため、右小切手の支払をすることが出来ず、予金不足を理由に支払拒絶をすべきであつたが、一応被告高田に対しその旨を通知して入金を促しているうちに、手形交換規則によつて定められた不渡小切手返却の制限時間が経過したため、右小切手について支払の効力が確定したこと、被告高田と原告との間においては当座貸越契約がなかつたため、原告の右支払により所謂当座過振となつたのであるが、その後被告高田が右小切手金に相当する入金をしなかつたので、原告支店では昭和二八年一二月五日に至り当座勘定元帳にその旨の記帳をなし、且つ右（イ）（ロ）の小切手の表面に、「二八年一二月五日支払済」の丸印を押捺したことが認められ、右認定を左右すべき証拠もない。そして、右小切手の支払は、基本たる当座勘定取引契約の解除又は小切手の支払委託の取消のない限りは、（かかる行為のあつたという証拠は存しない）あくまでも小切手振出人たる被告高田の委託に基く支払であるといわねばならない。又それが前記の如き融通小切手であるというだけでは、その支払は委託者の意思に反するものともいえない。
次に成立に争のない甲第六号証によれば、原告は昭和二八年九月一一日被告高田と当座予金取引を開始するに当り、当座勘定取引契約をなし、その約定書第六項において、原告が予金者振出の小切手の支払呈示を受け、その支払資金がないのにこれを支払つた場合、即ち過払をした場合には、当座予金者たる被告高田において直ちに右過払金及びその利息を原告へ支払う旨の約定がなされていることが明らかである。
被告高田は、原告の右支払金返還請求は、事務管理又は不当利得の要件を欠く故に失当である旨主張するが、原告の請求原因（四）は右特約に基く契約上の返還請求を第一次の請求原因とするものであるから、被告高田の右主張は理由がない。
してみると、被告高田は原告に対し、右約定に基き右小切手二通の過払金合計金七六〇、〇〇〇円、及びこれに対する過払日の後なる昭和二八年一一月一日以降完済に至るまで商法所定の年六分の割合による遅延損害金を支払うべき義務がある。
（五） 以上の理由により原告の本訴請求はすべて正当であるからこれを認容し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条、第九三条を、仮執行の宣言につき同法第一九六条を適用の上、主文のとおり判決する。
（裁判官 宮川種一郎 奥村正策 山下巖）